Las Medidas Cautelares relacionadas con los Recursos que ejercen los terceros frente a las Decisiones Arbitrales que se emitan, tienen tres escenarios posibles.  El primero de ellos se presenta cuando  un tribunal ordinario decreta la medida cautelar antes de pasar los autos a Arbitraje, para ello debe existir con anterioridad un expediente en curso en los tribunales ordinarios. Como segundo escenario tenemos  la conformación de un Tribunal Ad-Hoc y este decrete la medida cautelar, a fin de  proceder a nombrar los árbitros.  El tercer y último escenario comprende el decreto de la medida cautelar por parte del Tribunal Arbitral.  

En esta oportunidad nos centraremos específicamente en el tercer escenario, dentro del cual se encuentran dos opciones: La primera de ellas implica  que la decisión cautelar emitida por el Tribunal Arbitral  afecte directamente los bienes o derechos de terceros. La segunda consiste en que estos bienes o derechos se afecten al momento de la ejecución de la medida, es decir con el Tribunal Ejecutor.

Principales posiciones doctrinarias en relación a la intervención de terceros en el procedimiento arbitral

Las principales posiciones doctrinarias en torno a este tema son  las siguientes:

La doctrina tiende a equiparar analógicamente la intervención del tercero afectado por la medida, en este caso, con la oposición a la medida cautelar por vía incidental o principal. Lo que se persigue es atacar la legalidad y extensión de la medida decretada.

De acuerdo con la Jurisprudencia emanada de la  Cámara de Comercio Internacional, el contenido del Acuerdo de Arbitraje, debe interpretarse de forma estricta y restrictiva, ya que los árbitros no pueden resolver asuntos no sometidos a su conocimiento y deben ceñirse a la materia controvertida.

¿Qué sucede si ha habido un exceso de competencias por parte de los árbitros?
Se ordenan medidas sobre asuntos que no están siendo sometidos a arbitraje o sobre bienes que no son propiedad de las partes. Esto trae como consecuencia que se vea afectada la esfera jurídica de terceros, excluyendo como se ve afectada la de las partes involucradas en la controversia. Debido a que, algunos consideran la intervención del tercero, como un atentado a la confidencial del proceso arbitral.

¿Existe la posibilidad de redimir esa situación?
Basándonos en el Principio de “Kompetenz-Kompetenz”, la competencia de los árbitros para resolver cuestionamientos relacionados a su propia competencia, los mismos podrían revocar su decisión en caso de que la materia decidida exceda a la que inicialmente  que fue sometida a arbitraje.

Ley Modelo CNUDMI (2006)
Sección 3. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes preliminares.
Artículo 17 D
Modificación, suspensión, revocación
“El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes”.
Así mismo, la sentencia N° 1541 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le otorga la facultad al árbitro de decidir sobre la oposición que pudiera formularse en contra de la medida cautelar. 
En la legislación española, específicamente en la Ley 60/2003, en su Artículo 23, se otorga potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares (...).  En el literal 2 de dicho artículo se dispone que “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos.”

En el ámbito del acuerdo arbitral
La decisión de anular la medida cautelar no se limita sólo a la verificación de si el árbitro tiene o no las facultades y competencias para hacerlo, sino también implica la revisión de la legalidad y procedencia de esta medida.
Actualmente, el único reglamento donde se ha encontrado una solución para el acceso de terceros afectados por una medida cautelar dictada por un tribunal arbitral, es el reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), que en su artículo 35.4, establece que: “Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 29.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 16 ó 17 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria”.

Procedimiento de Intervención de Terceros.
Cuando hablamos de la intervención de un tercero  en el procedimiento arbitral, éste no puede ser obligado a someterse a la decisión del Tribunal Arbitral, toda vez que no ha sido parte del Acuerdo de Arbitraje y por ende no tuvo participación para la designación de los árbitros. Situación muy distinta se presenta en el proceso judicial ordinario, en el cual  el tercero debe aceptar la causa en el estado que se encuentre, y someterse a la decisión del Tribunal correspondiente.
El tercero interesado que desea intervenir en el procedimiento arbitral, siempre tendrá la opción de hacerlo o no, puesto que también podría acceder a la vía ordinaria para hacer valer sus derechos, así como también, puede intentar un Recurso de Nulidad contra el laudo provisorio que decretó la medida cautelar.

Abg. Sabrina Tamayo
Analista Legal
Dirección de Análisis e Información
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